公证债权文书中的抵押房屋未作登记，法院应裁定不予执行

　　裁判要旨

　　担保人以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。担保人虽然在公证借款合同中约定以房屋进行抵押担保，但在房屋未办理抵押登记的情况下，抵押权并未设立，债权人对房屋没有变价处置权和优先受偿权。在担保人无其他保证责任约定的情况下，执行证书仍将担保人列为被执行人，属于载明内容与事实不符，应裁定不予执行。

　　【案号】（2016）京0105执异269号； （2017）京03执复45号

　　案情

　　2013年12月10日，甲方赵某（出借人）与乙方钱某（借款人）、丙方孙某（抵押人）签订《借款合同》，当中载明“丙方孙某以位于北京市朝阳区某处房产为该借款提供抵押担保”。XX公证处于次日出具公证书，对《借款合同》予以公证，并赋予强制执行效力。2014年4月29日XX公证处出具执行证书，当中列明被执行人为债务人钱某、抵押人孙某，并载明：赵某可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为本金人民币八十万元及相应利息，违约金、实现债权的费用（包括但不限于公证费）。

　　另据公证卷宗中询问笔录显示，XX公证处于2013年12月10日分别告知赵某、钱某、孙某“抵押需要办理抵押登记才能产生物权效力”，三人均分别表示“清楚”。案件审查中，经询孙某、赵某，双方对涉案房屋未办理抵押登记的事实均不持异议。

　　被执行人孙某在执行过程中提出异议称：执行证书中涉及我的部分裁定不予执行。理由：1、公证债权文书内容与事实不符。2、执行证书中将我列为被执行人违反物权法、担保法等相关规定。借款合同中涉及的担保房屋并未办理抵押登记，抵押并未设立。3、根据公证法的相关规定，涉及不动产的公证应该在不动产所在地办理，涉案房屋在朝阳区，XX公证处在西城，违反了公证的法定管辖。综上，执行证书将我列为被执行人于法无据，属于公证债权文书却有错误，要求对执行证书中涉及孙某的部分裁定不予执行。

　　裁判

　　北京市朝阳区人民法院认为，公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定，可以认定为公证债权文书却有错误。本案中，孙某主张的公证处违反执业区域规定出具公证书，不属于违反法律强制性规定，故对其此项不予执行的理由不能成立。然而，不动产的抵押权自登记时设立。孙某虽在《借款合同》中承认以自己名下的涉案房屋提供抵押担保，但并未办理抵押登记，除此之外，孙某并未提供其他担保或者承诺承担其他保证责任。因此，在涉案房屋未进行抵押登记且《借款合同》无其他保证责任约定的情况下，执行证书中仍将孙某列为被执行人，属于载明内容与事实不符。孙某据此理由申请对执行证书中涉及其个人的部分不予执行，于法有据，本院予以支持。朝阳法院作出（2016）京0105执异269号执行裁定，裁定对执行证书中涉及孙某的部分不予执行。赵某不服，向北京市第三中级人民法院提起复议。

　　北京市三中院对朝阳法院查明的事实予以确认，认为：当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案孙某虽然在《借款合同》中约定以涉案凡物为借款提供抵押担保，但该房屋一直未办理抵押登记，房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下，仍将孙某以抵押人的身份列为被执行人，与事实不符。朝阳法院裁定对执行证书中涉及孙某的部分不予执行，符合法律规定，应予维持。赵某主张孙某是以保证人的身份提供担保，但未提供相应证据予以证明，对该主张本院不予支持；其提出的孙某对房屋未办理抵押登记导致抵押权未成立有过错，应与钱某承担连带赔偿责任等理由，不属于本案异议复议审查范围，可通过其他法律途径解决。综上裁定如下：驳回赵某的复议申请，维持（2016）京0105执异269号执行裁定。