社区矫正法中应明确规范的几个问题

 

社区矫正法中应明确规范的几个问题

自从2003年开展社区矫正试点以来，特别是国务院法制办于2016年12月1日向全社会发出关于《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）以来，社区矫正立法就成为刑罚执行理论及实践界最为关注的热点问题。目前，社区矫正法的立法工作正在紧锣密鼓进行之中。但该法应当规定哪些内容，仍有不同的意见，特别是对有些问题分歧较大。本文拟在《征求意见稿》基础上，对《社区矫正法》中应当明确规定的几个问题，提出增加或者修改完善的建议。 

　　一、关于社区矫正对象称谓的规定

　　《征求意见稿》第2条将被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯统称为“社区矫正人员”。[1]笔者认为这一称谓不够严谨与科学，不能准确明了地表达这4类罪犯的身份，并且也会引起概念上的混乱。应该将这四类社区矫正中的罪犯统称为“社区服刑人员”，具体理由如下：

　　（一）“社区矫正人员”不能准确表达社区矫正对象的内涵

　　社区矫正人员既包括社区矫正执行机构的工作人员，也可以包括社区矫正对象，甚至还包括社会工作者、志愿者等。因此，“社区矫正人员”这一词，应该是指所有参与社区矫正工作的人员。从广义上说，凡是参与到社区矫正中的人员均可以称之为“社区矫正人员”。因此，用“社区矫正人员”这一属概念，特指社区矫正中的对象，在逻辑上难以成立，也无法让广大民众清楚地知道“社区矫正人员”就是社区矫正的对象——罪犯。作为一个法律用语，不能准确表达其内涵，很容易引起误解。这一称谓不知道指的是社区矫正工作人员，还是指社区矫正服刑中的罪犯。就像我们不能将监狱中服刑的罪犯统称为监狱人员一样。因为人们不知道，你指的是监狱干警还是监狱服刑罪犯。

　　（二）使用“社区服刑人员”的称谓与现有法律规定更吻合

　　我国现行法律规定的实行社区矫正的4种对象是依法受到刑罚处罚的罪犯。他们都是经过司法机关依法侦查、起诉、审判，最后被判处刑罚的。虽然被判处的刑罚有轻重之分，但所受到的都是刑罚处罚。对他们实行社区矫正，其本质是在执行刑罚。我国《刑事诉讼法》在执行篇中对这4类罪犯实行社区矫正作了规定。可见，社区矫正属于我国刑罚执行的环节和阶段。既然实行社区矫正的4类对象都是被判处刑罚的罪犯，《征求意见稿》也应该将这4类对象称为“罪犯”。既是罪犯又是在执行刑罚，将他们称谓“社区服刑人员”应该是顺理成章的事情，没有必要回避这一本质的、恰当的称谓。

　　（三）应当将“社区服刑人员”的称谓明确上升为法律规定

　　我国从2003年社区矫正工作试点以来所出台的一些规范性文件，绝大多数是将社区矫正对象称为“社区服刑人员”。[2]我国社区矫正多年的实践证明：“社区服刑人员”的称谓更贴切，更能表达其本质特征及身份。实践表明，称社区矫正对象为“社区服刑人员”并没有出现负面的、不良的影响。事实上，社区矫正系统中不管是工作人员还是矫正对象本身均已习惯、接受了这一称谓。现在改变称谓反而会在社会上产生对社区矫正对象身份的模糊，引起认识上的混乱，对于相关监管措施的执行也不利。《社区矫正法》应当将实践中已经成型、可行的经验与做法提升为法律规定，而不是相反。

　　二、关于社区矫正机构的规定

　　《征求意见稿》第4条规定：“国务院司法行政部门主管全国的社区矫正工作。县级以上地方人民政府司法行政部门负责本行政区域的社区矫正工作。”[3]但在接下来的条款中均规定“社区矫正机构”应该怎么样做，而没有规定“司法行政部门”应该怎么做。同时，第26条又规定：“县级以上地方人民政府应当为教育帮扶社区矫正人员提供必要的条件，组织社会力量广泛参与教育帮扶工作。”作这样的规定，就会出现如下问题：1.究竟是由谁，由什么样的机构来具体负责社区矫正工作，是各级司法行政部门还是各级人民政府。《征求意见稿》中的“社区矫正机构”是指什么样的机构，是县级以上地方政府还是县级以上地方人民政府的司法行政部门，还是其他什么机构。2.“社区矫正机构”究竟是什么性质的机构，是刑罚执行机构还是行政机构，是社会组织还是民间机构，还是非政府组织。这一机构如何设置，在哪一级、什么样范围内设置这样的机构，或者说根本就不存在这样的机构。3.如果说有这样的机构，那么这样的机构是由什么性质或者类型的人员组成的。是行政人员、执法人员、公务员或者警察，或者是普通民众、社会工作者、志愿者还是其他人员组成，或者说根本就没有自己固定的人员，根据工作的需要临时组织相关人员。4.社区矫正机构的职责、职权是什么等等。以上是《社区矫正法》无法回避的问题。《征求意见稿》对于这些问题没有作规定或者规定得很不明确，这会造成实践中无所适从。因此，建议《社区矫正法》设专章或者专节，对社区矫正机构的性质、设置、职责做出较为详细的规定。具体建议如下：

　　（一）明确规定社区矫正机构为刑罚执行机关

　　对于社区矫正机构是什么性质的机构，有不同的观点。但主流的观点认为，我国社区矫正制度在性质上属于“非监禁刑罚执行制度”。此外还有观点认为社区矫正具有多重属性，即除刑罚执行性质外，还兼具社会（社区）工作、社会福利、社会保障与教育矫正等性质。

　　社区矫正机构为刑罚执行机构是有充分的理论和法理依据的。《刑法修正案（八）》第38、76、85条，以及新修订的《刑事诉讼法》第258条中的规定，使社区矫正有了法律依据，也明确了社区矫正“刑罚执行制度”的性质，从而奠定了社区矫正机构为刑罚执行机构的基础。社区矫正的刑罚执行性质决定了社区矫正机构具有刑罚执行机构的属性。有观点认为，社区矫正是在社区中进行，需要对矫正对象进行教育、帮扶，从而错误的得出社区矫正机构不是刑罚执行机构的看法。因为教育帮扶是现代刑罚执行的应有之意，这是由我国行刑目的所决定的，而不是为了教育帮扶才需要对他们执行刑罚。总之，教育、帮扶是刑罚执行的手段，不能以手段否定性质，从而将社区矫正机构变成社会福利机构或者教育帮扶机构。[4]因此，建议在《社区矫正法》中明确规定：“社区矫正机构是国家的刑罚执行机关。”

　　（二）明确规定社区矫正机构的设置

　　社区矫正机构应该是社区矫正的具体执行机构。至于这一机构设置在哪一级，设置在什么部门，法律应该做出明确的规定。但《征求意见稿》对社区矫正机构的设置没有做出明确规定。社区矫正机构究竟在哪里，要求罪犯到社区矫正机构去报到，究竟是去什么地方报到，到省级、市级、县级司法行政部门报到，还是到省级、市级、县级人民政府去报到，必须有明确具体的规定。《社区矫正法》作为一部专门规范社区矫正工作的法律，应当明确规定由谁去组织执行，由什么样的机构来具体实施。

　　尽管各界对要不要设置专门的社区矫正机构，应该设置什么样的社区矫正机构有不同的看法。比如有人认为社区矫正机构应由司法行政部门、公安机关、民政等多元主体组成；[5]甚至还有人认为行政机构已经很庞大，不用设立新的机构，可以用政府购买服务的方式来落实社区矫正任务，等等。但笔者认为，作为国家刑罚权力的一部分，社区矫正工作必须要由专门的、统一的国家刑罚执行机构来组织实施，并且必须由司法行政部门下设的社区矫正机构来统一执行。理由包括：一是司法职权科学配置的需要。从整个司法职权配置、刑事司法程序以及司法分工等角度看，公安机关行使侦查权、检察机关行使检察权、审判机关行使审判权、司法行政机关行使执行权。这是公、检、法、司各机关分工合作，互相配合，相互制约的内在要求。社区矫正机构作为刑罚执行的组成部分，应当设在司法行政部门。二是职能法定的需要。刑罚执行机构作为代表国家行使刑罚权的机构，其职责必须法定，必须由法律对执行机构的明确授权。由多部门组成的联合机构、协调机构或者临时机构履行刑罚执行职责，不符合法治原则。三是实现刑罚目的的需要。社区矫正的目的是将罪犯改造成守法公民，顺利回归社会。实现社区矫正目的需要由统一的机构实施，社会力量参与社区矫正工作也只能由统一的社区矫正机构去组织、协调、引导和评价。只有统一的机构对社区矫正各阶段、各环节的任务进行统筹规划、统一组织实施、统一负责, 才能保证执法的统一性、严肃性和有效性, 才能真正发挥刑罚教育人、改造人的功能，实现社区矫正的目的。

　　社区矫正机构作为刑罚执行的机构，不应该是临时的、没有专职工作人员组成的松散组织，也不应该是由多部门临时抽调的人员组成的临时集合体，应该是有专职工作人员、有严密组织、具有专业化、具有战斗力、具有执行权的专门机构。

　　根据我国《刑法》中关于罪犯离开所居住的市县需要批准的规定，参照我国行政区划、管理的实际情况，考虑到与公、检、法机关在县级建制的协调性，笔者建议，在《社区矫正法》中要明确规定：在县级司法行政部门下设置社区矫正机构作为基本的社区矫正执行机构。我国社区矫正10多年的实践证明，在县（市、区）司法局设置社区矫正机构，既有利于执法、行刑的统一，也有利于对社区服刑人员的监管、教育矫正及帮扶，同时也有利于专业化、规范化的社区矫正工作队伍的培养和建设。在规定县级设置社区矫正机构的同时，对于有条件、有需要的直辖市、设区的地级市司法局根据需要也可以下设相应的社区矫正机构。因此，建议在《社区矫正法》中作以下规定：县级人民政府司法行政部门下设社区矫正机构，负责社区矫正执行工作。社区矫正机构根据实际需要设置必要的工作机构、配备相应的工作人员。

　　（三）明确规定社区矫正机构的职责、职权

　　《征求意见稿》第24条规定：“社区矫正人员脱离监管的，社区矫正机构应当立即组织查找，有关单位和人员应当予以配合协助。社区矫正机构发现社区矫正人员正在实施违反监督管理规定或者违反禁止令的，应当立即制止；制止无效的，应当立即通知公安机关处理。”[6]这一规定表明：社区矫正机构没有任何职权，是将社区矫正机构与社区服刑人员当做平等主体之间的民事法律关系主体。就好像他们之间发生了纠纷、矛盾，拔打110请求公安机关处理一样。这样的规定，根本没有将社区矫正机构作为刑罚执行的机构，也没有将其作为执行社区矫正的管理机构，没有赋予社区矫正机构任何职权。

　　根据权责相统一的原则，一个机构没有任何职权，就无法承担任何职责，也就无法将社区服刑人员监管好，更谈不上将他们教育矫正好。试想，假如社区矫正机构没有任何的强制力，没有任何的职权，他们在社区服刑人员面前会有威信吗？社区服刑人员能服从他们的管理吗？如果是这样的立法，社区矫正机构形同虚设，社区矫正制度也形同虚设，根本无法维持正常的社区矫正秩序，也根本无法进行正常的教育活动。

　　因此，既然要建立社区矫正制度，由社区矫正机构负责社区矫正工作，就必须在立法上赋予社区矫正机构相应的监管、执法的权限。对此，建议在《社区矫正法》中明确规定：第一，社区矫正机构发现社区服刑人员正在实施违反监督管理规定或者违反禁止令的，应当立即制止；制止无效的，可以将其强制带离。第二，社区矫正机构必要时，可以责令社区服刑人员到指定地点报告、说明情况。第三，社区服刑人员未在规定期限内报到或者脱离监管的，社区矫正机构应当立即组织查找。在查找到之后，可以强制将其带走或者移交给有关机关处理。

　　此外，关于收监是由公安机关执行还是由社区矫正机构执行，应当慎重研究。《征求意见稿》第17条的规定，在实践中会遇到很多问题。首先，公安机关并不掌握被决定收监执行的社区服刑人员的行踪及动向，要求对其立即羁押难以实现。其次，掌握其行踪的社区矫正工作人员又没有羁押权，这势必造成社区矫正工作人员眼睁睁看到被决定收监的社区服刑人员脱逃而无能为力，等公安机关人员赶到现场羁押，早已踪影难觅，只能通过追捕、网上追逃的方式再去抓人。这会造成执法成本大大提高，执法资源极大浪费。因此笔者认为，收监执行应当由社区矫正机构的警察负责、公安机关协助执行，这更符合我国的国情。

　　三、关于社区矫正机构工作人员的规定

　　《社区矫正法》应着重解决社区矫正工作人员的身份、职责、执法权限、法律保障等方面的问题。《征求意见稿》对这些问题并没有具体涉及，仅仅在第7条做笼统规定：“社区矫正机构工作人员依法开展社区矫正活动，受法律保护。社区矫正机构工作人员应当严格遵守宪法和法律，忠于职守，秉公执法、严守纪律，清正廉洁。”[7]这一规定对社区矫正机构工作人员是什么身份，包括哪些人没有作明确的界定；“依法开展社区矫正活动”包括哪些内容不清楚；既然规定是执法（“秉公执法”）但又没有赋予他们相应的执法权，这不利于工作人员开展社区矫正工作。

　　（一）社区矫正机构工作人员的身份问题

　　目前参与社区矫正工作的人员身份比较多元，有执法工作者、社会工作者、志愿者等。社区矫正执法工作者，主要包括社区矫正机构、司法所的公务员（这些人中有的并不是公务员身份），抽调一定数量的监狱及原劳教（戒毒）干警；社区矫正社会工作者队伍，主要包括由县（市、区）人民政府公开招聘和购买服务的社工；社区矫正志愿者主要包括社区的退休人员、下岗人员、村（居）委会工作人员、学生（大学生、研究生）等。由于《征求意见稿》对社区矫正机构没有界定，那么社区矫正机构的工作人员也就不明确，是否包括社会工作者，是否包括居（村）民委员会的人员，是否包括志愿者等都不得而知。因此，建议《社区矫正法》要明确规定社区矫正机构工作人员的身份和范围，以便使他们的职务活动有法律依据，得到法律的授权。建议明确规定：社区矫正机构工作人员由国家公务员及部分人民警察组成。

　　对于社区矫正机构工作人员是国家公务员的身份，应该没有太大的争议，关键是在社区矫正机构中是否需要配置一定数量的人民警察目前存在很大的争议。有学者认为，社区矫正不应该由警察来管理，理由是：社区矫正是在社区中开展的矫正活动，对象是轻微的犯罪分子，不应该由警察来管理；社区矫正的对象不具有攻击性、暴力性，社会是有分工的，不能什么事都需要由警察来管；不是有警察就能够体现执法的严肃性，没有警察照样可以进行社区矫正；警察身份会改变社区矫正的特色，不利于社区矫正工作的开展；社区矫正执行中需要的警察工作可以通过公安机关来协助完成，增加警察的种类和数量不利于树立国家的形象。但也有越来越多的专家学者赞成社区矫正机构配备一定数量的人民警察，实务部门更是呼声强烈。笔者认为，在社区矫正机构内配备一定数量的人民警察是完全必要的，理由如下：

　　1.社区矫正刑罚执行性质决定了应当配备一定数量的警察。社区矫正中涉及人身自由的限制或者需要采用强制措施，这些限制或者强制措施，根据《宪法》、《立法法》等有关规定，只能由人民警察实行。2.社区矫正对象的罪犯身份，决定了应该有警察参与管理。与犯罪行为作斗争，监督管理罪犯，维护监督管理安全是警察的最主要职责。3.社区矫正是刑事诉讼程序中的一个环节，应当由人民警察来维持正常的秩序。[8]4.根据社区矫正工作实际也需要配备一定数量的警察。实际工作中，例如，强制带离、强制到场、脱逃查找、押送、调查取证、突发事件的处理、违法犯罪行为的制止、服刑人员风险的控制、社区矫正秩序的维护等均需要人民警察作为强制力的保障。这些强制措施无法通过协调公安来解决。5.中国国情决定了应当配备一定数量的社区矫正警察。受现实社会环境和传统重刑文化的影响，人民群众认为，罪犯还是要警察来监管，这样群众才会有安全感。6.由警察来管理社区矫正对象在国际上也有先例。[9]

　　当然，需要特别指出的是，社区矫正需要警察身份的工作人员，并非主张所有社区矫正专职工作人员都是警察，只是需要配备一定比例的警察队伍，负责应对需要强制、采取临时性限制自由措施、处理突发、危机事件等情形。

　　（二）社区矫正工作人员职责及法律保障问题

　　《社区矫正法》中，应当明确规定社区矫正机构工作人员的职责、权限，并为社区矫正工作人员执行职务活动提供法律保障。对此，应当明确规定：社区矫正工作人员依法执行刑罚、监督管理罪犯、对罪犯进行教育矫正、帮困扶助等活动，受法律保护。社区矫正机构的人民警察对违反有关监督管理规定和人民法院禁止令的社区服刑人员实施制止、惩戒、强制带离、临时羁押等措施。社区矫正机构其他工作人员依法开展监督管理、教育矫正、帮困扶助等工作。

　　《社区矫正法》在规定社区矫正机构工作人员职责、职权的同时，也应该规定其履行职务时应承担的法律责任，规定其不得为的行为，包括：索贿、受贿，玩忽职守，体罚、虐待、侮辱社区服刑人员，滥用监管措施，违法奖惩及变更执行措施等。

　　四、公检法司各机关在社区矫正工作中的衔接配合

　　（一）调查评估中衔接配合

　　《征求意见稿》第10条第2款规定：“社区矫正在社区矫正人员居住地执行。社区矫正决定机关根据需要可以委托社区矫正机构或者居民委员会、村民委员会等组织对罪犯的社会危险性和对社区的影响，进行调查评估。”这一规定存在以下几方面的问题：第一，居住地怎么确定，由谁来核实确定。第二，调查评估是必须进行，还是可调查也可不调查，或者调查评估是否需要由决定机关自由决定。第三，调查评估委托给居民委员会、村民委员会进行是否合适，他们能否承担起拟适用社区矫正罪犯的社会危险性和对社区影响的调查评估职责。第四，调查评估报告怎么使用，是作为决定机关作出决定时必备的证据材料，还是可有可无的东西。对此，笔者提出如下完善的建议：

　　1.应当明确规定居住地的标准以及核实居住地的机关。我国是一个人口流动大的国度，这一现象在相当长的时间内将会延续。人口的大流动，使得一些人的居住地处于不断的变化之中，很难认定究竟哪里是其居住地。社区矫正的实践中，因为居住地标准的不统一，出现互相扯皮、推诿，造成有的社区服刑人员没有相应机构负责执行。此外，社区服刑人员的居住地究竟由谁负责核实，是由负责调查评估的机构核实，还是由社区矫正决定机关负责核实？这些问题在法律上都应该明确规定，否则将会出现无人负责的局面。建议明确规定：社区矫正由社区服刑人员居住地的县级社区矫正机构执行。社区服刑人员的居住地由决定机关负责核实。

　　2.明确规定应当对拟适用社区矫正的罪犯进行调查评估。根据《刑法》第72条的规定：有关宣告缓刑的罪犯，应当具备悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响等条件。根据《刑法》第81条的规定：有关拟假释的罪犯，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险的，可以假释……对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。可见，对拟缓刑、假释罪犯的社会危险性及对所居住社区影响的调查评估是必备条件，不是可有可无的条件，也不是可选择的条件。因此，决定机关在决定缓刑和假释前是必须对他们的社会危险性和对社区的影响进行调查评估的。对此，建议规定：“社区矫正决定机关在决定对罪犯适用缓刑、假释前，应当委托社区矫正机构对罪犯的社会危害性和对社区的影响进行调查评估。对于被判处管制、拟适用暂予监外执行罪犯的调查评估由决定机关根据需要委托社区矫正机构进行调查评估。”

　　3.明确规定社区矫正决定机关委托社区矫正机构进行调查评估。对罪犯的社会危险性和对所居住社区影响的调查评估工作是一项专业性、技术性、法律性很强的工作，不是任何单位或者个人均能胜任、完成的工作。对罪犯的社会危险性、再犯罪危险性的调查评估需要专业的方法、技术、手段，需要有专门的评估工具才能做出较为科学的结论。罪犯对所居住社区影响的评估，同样涉及许多专业性的知识和能力。这些专业性、技术性的要求，决定了居民委员会、村民委员会是难以胜任这项工作的。居民委员会、村民委员会的人员可以参与调查评估，但绝对无力独立承担完成这项工作。因此，建议明确规定：“社区矫正决定机关应当委托社区矫正机构对罪犯的社会危险性和对社区的影响进行调查评估。社区矫正机构应当向委托机关出具调查评估报告。”

　　4.明确规定调查评估报告的使用地位。应当在《社区矫正法》中明确规定：社区矫正决定机关在作出社区矫正决定时，应当参考社区矫正机构出具的调查评估报告。

　　（二）社区服刑人员交付接收中的衔接配合

　　社区服刑人员交付接收的衔接配合问题，主要包括送达法律文书的种类，法律文书不全的处理，决定机关、社区矫正机构在社区服刑人员交付接收中的职责、义务等。

　　1.应当明确规定送达法律文书的种类。《征求意见稿》第11条规定：“社区矫正决定机关应当自判决、裁定或者决定生效之日内通知执行地社区矫正机构，并在10日内送达有关法律文书，同时抄送人民检察院。”这里对“执行地社区矫正机构”是哪个机构、“有关法律文书”是指什么法律文书的规定均不清楚，在实践中无法执行。因此，建议明确规定：“社区矫正决定机关应当自判决、裁定或者决定生效之日起3日内通知执行地县级社区矫正机构，并在10日内将人民检察院的起诉书副本，将人民法院的判决书、裁定书、决定书、执行通知书、结案登记表、监狱管理机关和公安机关批准书送达执行地县级社区矫正机构，同时抄送人民检察院。”

　　2.明确规定社区矫正决定机关补充法律文书的义务。接收社区服刑人员意味着对其执行刑罚的开始，没有齐全的法律文件，可能导致错误接收，导致对不应该进行社区矫正的人员执行刑罚。社区矫正是一项严肃的刑罚执行工作，只有对法律手续、文件齐全的人才能执行。因此，应当明确规定：执行地社区矫正机构没有收到上述法律文件，不得接收社区服刑人员。上述文件不齐全或者记载有误的，社区矫正决定机关应当及时补充齐全或者作出更正。

　　3.明确规定社区矫正决定机关的告知义务。建议在《社区矫正法》明确规定：对于被判处管制、宣告缓刑、假释以及暂予监外执行的罪犯，人民法院、看守所、监狱应当书面告知其到居住地县级社区矫正机构报到的时间期限以及逾期报到的后果。

　　（三）监督管理过程中的衔接配合

　　主要涉及社区服刑人员变更执行地、追逃、治安管理处罚等方面的衔接配合，以及社区服刑人员被有关机关采取强制措施时的情况通报等。

　　1.应当明确规定变更执行的决定权限。《征求意见稿》第22条第2款规定：“社区矫正机构决定变更执行地的，应该将变更执行决定抄送公、检、法机关和新执行地的社区矫正机构；新执行地社区矫正机构应当将有关法律文书抄送当地人民法院、人民检察院和公安机关。”这些规定模糊不清，在实践中也难以执行。决定变更执行地的社区矫正机构是哪个机构，是该社区服刑人员所在的社区矫正机构还是该机构的上级主管机关，如果是负责执行的机构做出变更执行决定，新执行地的社区矫正机构能执行吗，出现了异议、扯皮的现象怎么处理。建议明确规定：需要变更执行地的，如果属于跨省变更执行地，应当报请省级司法行政机关决定；如果在本省范围内变更执行地，应当报请现执行地和新执行地社区矫正机构的共同上级司法行政机关决定。

　　2.明确规定公安机关、社区矫正机构追捕在逃社区服刑人员的职责、程序。《征求意见稿》第17条第2款规定：“被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，由公安机关追捕，社区矫正机构协助。”这一规定没有明确哪一级公安机关、哪一个公安机关负责追捕，通过什么程序启动追捕，社区矫正机构如何协助。建议明确规定：被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，由执行地的县级公安机关负责追逃。

　　3.明确规定对社区服刑人员治安管理处罚的程序。《征求意见稿》对于需要进行治安管理处罚的社区服刑人员如何进行处罚没有作出规定。根据《刑法》第38条第2、4款的规定，违反禁止令的，如果情节不严重怎么处理，要不要对其进行治安管理处罚；如果要处罚，应该怎么启动处罚程序；是由社区矫正机构提请后启动治安管理处罚程序，还是公安机关自行启动治安管理处罚程序。对此，《征求意见稿》中没有相应的规定。建议做出明确的规定。

　　4.明确规定社区矫正服刑人员被有关机关采取强制措施后的通报制度。应当明确规定：社区服刑人员被依法决定行政拘留、司法拘留、收容教育、强制隔离戒毒等或者因涉嫌犯新罪、发现判决宣告前还有其他罪没有判决被采取强制措施的，决定机关应当自作出决定之日起3日内将有关情况通知执行地县级社区矫正机构和执行地县级人民检察院。

　　（四）收监执行的衔接配合

　　收监执行衔接配合问题主要包括：撤销缓刑、假释的条件；由谁向哪一个法院撤销缓刑、假释建议，需要提供哪些材料，通过什么路径启动程序；暂予监外执行罪犯收监执行的条件、程序；收监执行中相关机关的职责等。

　　1.应当明确撤销缓刑、假释的条件，撤销的程序以及各机关的职责。《刑法》第77条第2款对什么样的行为才是情节严重的，并没有作出规定，《社区矫正法》应当对此作出规定，否则就没有标准，无法具体执行。笔者认为这里的情节严重的，应该是指一般违法和构成犯罪之间的行为。建议规定：缓刑、假释的社区服刑人员有下列情形之一的，执行地的社区矫正机构向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料，人民法院应当自收到建议书及相关材料之日起30天内依法作出裁定：（1）违反人民法院禁止令2次以上的；（2）脱管超过1个月的；（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正的；（4）受到社区矫正机构3次警告仍不改正的；（5）其他违反法律、行政法规、监督管理规定、人民法院禁止令，情节严重的。[10]人民法院裁定撤销缓刑、假释的，应当自作出裁定之日起5日内将撤销缓刑、假释裁定书副本送达社区矫正机构，同时抄送人民检察院和公安机关。

　　2.应当明确规定暂予监外执行收监的条件、程序及各机关的职责。《刑事诉讼法》第257条第2项“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的”包括哪些情节、行为，应当在《社区矫正法》中作出具体规定。对于暂予监外执行收监的程序及相关机关的职责也应当作出规定。建议规定：暂予监外执行的社区服刑人员有下列情形之一的，由执行地县级社区矫正机构向原批准、决定的机关提出收监执行建议书并附相关证明材料，原批准、决定机关应当自收到收监执行建议书及相关证明材料之日起15日内依法作出决定：(1)发现不符合暂予监外执行条件的;（2）脱管超过1个月的；（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正的；（4）受到社区矫正机构3次警告仍不改正的；（5）保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告仍不提交的；（6）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的；（7）其他违反法律、行政法规、监督管理规定，情节严重的。[11]批准、决定机关应当自作出收监决定之日起5日内将收监决定书送达社区矫正机构，同时抄送人民检察院和公安机关。

　　3.明确规定收监执行中相关机关的职责权限。前面已经论及收监执行由公安机关负责羁押、押送至监狱或者看守所，会存在衔接配合的问题，不利于及时、有效地依法将社区服刑人员收监执行。对此，建议：在社区矫正机构配备一定数量的警察以后，可以考虑规定：对社区服刑人员决定收监执行的，社区矫正机构的人民警察应当立即将其羁押，并送监狱或者看守所，公安机关协助执行。

　　五、对社区服刑人员监管及权利保护

　　对社区服刑人员如何监管，采用什么方式、手段监管，监管的宽严度如何把握等，不仅关系到监管秩序及安全问题，也与社区服刑人员的权利保障密切相关。这些问题由于涉及到社区服刑人员的人身自由、权利的限制甚至是剥夺，涉及到其他相关权利的保护问题，必须在《社区矫正法》中加以明确规定，或者应当给予社区矫正机构及工作人员明确授权，否则就可能存在违宪、违法的风险。因此，对社区服刑人员的监管以及社区矫正对象的权利保护也是立法的重要内容。

　　（一）规范、细化对社区服刑人员监管的规定

　　《征求意见稿》第21条规定：“社区矫正人员在社区矫正期间应当遵守法律、行政法规和国务院行政部门关于报告、会客、外出、迁居、保外就医等监督管理规定以及人民法院禁止令。”这些规定过于原则，社区矫正机构有什么手段和权力确保社区服刑人员能够遵守这些规定，如果其违反了这些规定，社区矫正机构如何能够及时发现，如何能够获得相关的信息及证据来保证相关规定得以执行，违反规定的人员如何能够得到及时、有效的处理等。《征求意见稿》第23条规定：“社区矫正机构可以通过实体走访、通信联络、询问社区群众等方式，了解核实社区矫正人员的活动情况，有关单位应当予以配合。”根据国务院行政管理部门的规定，经过严格的批准手续，可以对符合条件的社区矫正人员进行电子定位。这一规定如果通过，将会很大程度地改变目前实践中主要依靠手机、电子手腕等设备对绝大多数社区服刑人员定位监控的监管模式，这将必然加大监管难度。监管难度加大的同时又没有相应新的监管手段，必然会导致监管的缺失或者不到位。在监管方式方面的另一个问题是：社区矫正机构能否对社区服刑人员进行集中管理。对这个问题有较大的分歧，有学者认为，赋予社区矫正机构集中管理的权力，无异于在社区中设置第二监狱；有学者认为，赋予社区矫正机构根据监管的需要，行使一定的集中管理的权限非常有必要。只要严格条件、程序，不存在第二监狱的问题，只是增加一种监管的手段而已。司法部提请审议的《中华人民共和国社区矫正法（草案送审稿）》中有集中管理的相关规定。笔者认为有必要增设集中管理的规定。综上，建议增加以下规定：

　　1.明确规定社区矫正机构可以向有关单位、个人发协助执行函，有关单位、个人应当予以配合。如果社区矫正机构无权要求相关单位、个人协助执行，那么《刑法》关于禁止令的规定就不可能得到有效的执行。

　　2.明确规定社区矫正机构调查取证的权力。《社区矫正法》不但应该赋予社区矫正机构要求有关单位、个人协助执行的权力，同时赋予社区矫正机构向有关单位、个人调查取证的权力。如果社区服刑人员违反了相关规定，或者为了使他们的相关活动、行为能够得到有效的监管、监督，必需赋予社区矫正机构调查、查询、收集有关材料的权力。对此，建议明确规定：社区矫正机构发现社区服刑人员违反监督管理规定、人民法院禁止令或者为了及时掌握他们的活动情况，可以向有关单位、个人调查、核实情况，查询、收集有关材料，有关单位、个人应当予以配合。

　　3.明确规定社区矫正机构根据监管安全的需要，可以对社区服刑人员进行集中管理。同时，明确规定集中管理的条件、审批机关、程序，集中管理的方式、时间等。

　　（二）规范、细化社区服刑人员权利保障的规定

　　《征求意见稿》第8条的规定过于原则，难以落实，建议进一步细化。

　　1.明确规定社区矫正机构告知社区服刑人员享有哪些权利和义务。应在《社区矫正法》中明确规定：社区矫正机构在向社区服刑人员宣告入矫后应当遵守的法律法规及应承担的义务的同时，要告知他们可以享有的各项权利。

　　2.明确规定社区服刑人员权利受到侵犯时的救济途径。《征求意见稿》对社区矫正执法中的处罚、司法惩处环节未设置有效的申诉救济渠道，建议在立法中增加社区矫正机构对于监管审批结果异议及监管处罚申诉的复核程序。建议增加社区矫正对象因合法权益受到侵害提出申诉、控告和检举的程序；受理的机关及处理、答复的时限等相关规定。

 

【注释】

    [1]《中华人民共和国社区矫法（征求意见稿）》第2条。 

　　[2]除《社区矫正实施办法》将社区矫正对象称谓“社区矫正人员”外，其他规范性文件均将其称谓“社区服刑人员”，详情请参见上述有关文件。 

　　[3]《中华人民共和国社区矫法（征求意见稿）》第4条。 

　　[4]参见陈志海：《社区矫正性质研究》，《犯罪与改造研究》2014年第7期。 

　　[5]主要理由是，社区矫正是一项综合性的工作，涉及到社会的方方面面，需要各部门的参与、配合，需要社会各界的协助、支持。尤其对社区服刑人员帮扶、教育等工作，需要民政、人力资源与社会保障、住建、教育、财政等部门的支持和配合。因此，不能由司法行政机关一家来设置、组成社区矫正机构，它应该是多部门的联合体。 

　　[6]《中华人民共和国社区矫法（征求意见稿）》第24条。 

　　[7]《中华人民共和国社区矫法（征求意见稿）》第7条。 

　　[8]参见戴艳玲、陈志海：《社区矫正，理论与实践的碰撞》，《法制日报》2016年7月12日。 

　　[9]转引自衣家奇、王志礼：《论马克思主义的警察起源观》，《兰州大学学报（社会科学版）》2000年第1期。 

　　[10]《社区矫正实施办法》，司发通[2012]12号。 

　　[11]《社区矫正实施办法》，司发通[2012]12号。

     （该文原发表于《上海政法学院学报》2017年第2期）